Добрый день! Работник был отстранен от работы согласно пп.2) п. 2 ст. 48 ТК РК . С приказом был ознакомлен и предупрежден о том, что он должен подготовиться к пересдаче экзамена. Однако на связь не выходит и на рабочем месте не появляется, на звонки не отвечает. Работодатель каждый день составляет Акты об отсутствии на рабочем месте. А так же ему направляет требование и уведомление с приложением Актов и требует дать объяснение. Работник пишет объяснительную о том, что не вышел на работу, так как был отстранен. Работодатель имеет ли право расторгнуть трудовой договор за прогулы? Поскольку с ним трудовой договор не был расторгнуть и рабочее место сохранялись, а отстранен был временно без выплаты только заработной платы. Полагает, что он должен находиться на рабочем месте и готовиться к пересдаче, либо выйти на связь и не исчезать без уважительной причины.

Здравствуйте, Гульнара!

Исходя из предоставленных Вами данных мы выделили следующие вопросы:

1) Обязан ли работник являться на работу в период отстранения?

2) Является ли отсутствие работника прогулом в данной ситуации?

3) Имеет ли работодатель право расторгнуть трудовой договор за прогул?

После анализа Вашей ситуации, мы пришли к следующим ключевым выводам, на которые мы хотим обратить Ваше внимание:

Во-первых, необходимо правильно определить правовую природу отстранения от работы. Согласно пп. 2) п. 2 ст. 48 Трудового кодекса Республики Казахстан, работодатель обязан отстранить от работы работника, который не сдал экзамены по проверке знаний по вопросам безопасности и охраны труда или промышленной безопасности. При этом на период отстранения от работы работнику не сохраняется заработная плата, а само отстранение осуществляется актом работодателя на срок до выяснения и/или устранения причин, послуживших основанием для отстранения.

Во-вторых, отстранение от работы означает временное недопущение работника к выполнению трудовых обязанностей. То есть работник продолжает состоять в трудовых отношениях с работодателем, его трудовой договор не прекращается, рабочее место за ним сохраняется, однако на период отстранения он не допускается к выполнению своей трудовой функции. Поэтому само по себе отсутствие работника на рабочем месте в период действия приказа об отстранении не может автоматически рассматриваться как прогул.

В-третьих, прогулом признается отсутствие работника на работе без уважительной причины в течение трех и более часов подряд за один рабочий день или рабочую смену. Данное основание для расторжения трудового договора предусмотрено пп. 8) п. 1 ст. 52 ТК РК. Однако в рассматриваемой ситуации отсутствие работника связано не с самовольным оставлением работы, а с тем, что работодатель сам издал приказ об отстранении работника от работы. Следовательно, если приказ об отстранении продолжал действовать и работник не был допущен к выполнению трудовых обязанностей, квалифицировать его отсутствие именно как прогул будет юридически спорно. 

В-четвертых, объяснение работника о том, что он не вышел на работу в связи с отстранением, нельзя считать полностью необоснованным. Если работодатель отстранил работника от работы, то работник вправе понимать это как временное недопущение к работе. Поэтому увольнение за прогул в такой ситуации может быть оспорено работником как незаконное, поскольку отсутствует один из ключевых признаков прогула – обязанность работника находиться на рабочем месте и выполнять трудовые обязанности в этот период.

В-пятых, вместе с тем отстранение не означает, что работник полностью освобождается от всех обязанностей перед работодателем. Работник обязан поддерживать связь с работодателем, получать уведомления, являться на назначенную пересдачу экзамена, выполнять законные требования работодателя, связанные с устранением причины отстранения. Поэтому если работодатель письменно назначил дату, время и место пересдачи экзамена, надлежащим образом уведомил работника, а работник без уважительной причины не явился, то такие действия могут рассматриваться не как прогул, а как неисполнение законного распоряжения работодателя либо уклонение от устранения причины отстранения.

В-шестых, в данной ситуации работодателю следует рассматривать не увольнение за прогул, а иные правовые последствия поведения работника. В частности, пп. 5) п. 1 ст. 52 ТК РК предусматривает возможность расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случае повторного непрохождения проверки знаний по вопросам безопасности и охраны труда или промышленной безопасности работником. Однако для применения этого основания необходимо иметь доказательства: приказ или уведомление о пересдаче, подтверждение получения уведомления работником, акт о неявке на пересдачу, объяснение работника либо акт об отказе/уклонении от дачи объяснения.

В-седьмых, направление работодателем уведомлений, требований о предоставлении объяснений и составление актов об отсутствии является правомерным способом фиксации обстоятельств. Однако при применении дисциплинарного взыскания работодатель обязан соблюдать процедуру, предусмотренную ст. 65 ТК РК. До применения взыскания работодатель должен затребовать у работника письменное объяснение. Требование должно быть вручено лично либо направлено способом, позволяющим подтвердить получение. Если работник уклоняется от получения требования или не предоставляет объяснение в установленный срок, работодатель составляет соответствующий акт. Непредставление объяснения само по себе не препятствует применению дисциплинарного взыскания. 

В-восьмых, также необходимо соблюдать сроки применения дисциплинарного взыскания. По ст. 66 ТК РК дисциплинарное взыскание налагается непосредственно при обнаружении дисциплинарного проступка, но не позднее одного месяца со дня его обнаружения, а также не позднее шести месяцев со дня совершения дисциплинарного проступка, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Таким образом, в Вашей ситуации возможны следующие выводы:

1) Если работник был отстранен от работы приказом работодателя, и приказ продолжал действовать, то он не обязан выполнять трудовые обязанности в обычном порядке.

2) Само по себе отсутствие работника на рабочем месте в период отстранения не следует квалифицировать как прогул, поскольку работник был временно не допущен к работе самим работодателем.

3) Расторжение трудового договора именно за прогул по пп. 8) п. 1 ст. 52 ТК РК будет рискованным и может быть признано незаконным в случае трудового спора.

4) Если работник не выходит на связь, не является на пересдачу экзамена и не устраняет причину отстранения, работодателю целесообразно фиксировать не прогул, а уклонение от прохождения повторной проверки знаний либо неисполнение законных требований работодателя.

5) При наличии оснований работодатель может рассматривать вопрос о расторжении трудового договора по пп. 5) п. 1 ст. 52 ТК РК, то есть в связи с повторным непрохождением проверки знаний по вопросам безопасности и охраны труда или промышленной безопасности, но только при наличии надлежащей доказательной базы и соблюдении процедуры.

С уважением, клиницист юридической клиники имени Ю. Г. Басина Высшей школы права «Әділет» при Каспийском университете Айдар Марсель